Ongelijke rechtsbescherming en rechtsonzekerheid bij nadeelcompensatie.
|
Korte inhoudsindicatie
Een ondernemer die niet tevreden is over de afwikkeling van zijn nadeelcompensatieverzoek zal een beroep doen op de rechter. Soms kan de ondernemer terecht bij de bestuursrechter. Dat is de plaats waar dit soort zaken thuis hoort. Helaas kan dat lang niet altijd. Dan moet de ondernemer naar de civiele rechter. Zo'n procedure heeft grote nadelen voor hem. Het hangt van het toeval af welke rechter bevoegd is. Dat is een onhoudbare situatie. |
1. Inleiding
Nadeelcompensatie is een begrip dat thuis hoort in het bestuursrecht. Het gaat bij dit begrip meestal om vergoeding van onevenredige schade die een ondernemer lijdt door infrastructurele werkzaamheden in opdracht van de overheid. In de Awb zal hiervoor een aparte regeling worden opgenomen. Dat is logisch omdat het civiele recht het begrip nadeelcompensatie niet kent. Vreemd genoeg moet een ondernemer een geschil over nadeelcompensatie vaak toch aan de civiele rechter voorleggen. Dan heeft hij een veel slechtere positie dan de ondernemer die naar de bestuursrechter kan. Voor de ondernemer hangt het in feite van het toeval af welke rechtsingang hij moet volgen. Stel u heeft kiespijn en gaat naar de tandarts. De tandarts verklaart zich niet bevoegd u te behandelen omdat de gemeente dit niet in een verordening heeft geregeld. Daarom verwijst de tandarts u door naar de huisarts. Maar die kan niet goed overweg met uw probleem. Zo’n situatie zal uiteraard niemand accepteren. Toch is dit de situatie waarmee ondernemers zich bij nadeelcompensatie geconfronteerd kunnen zien. Een ongelijke rechtspositie en rechtsonzekerheid.
2. Hoe zit het met de rechtsbescherming bij nadeelcompensatie?
Dat is ingewikkeld verhaal. De schriftelijke beslissing op het schadeverzoek is een publiekrechtelijke rechtshandeling respectievelijk een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb. Dit wordt ook wel een zuiver schadebesluit genoemd. Of men naar de bestuursrechter kan, hangt af van de vraag of de gemeente een nadeelcompensatieverordening heeft dan wel beschikt over een gepubliceerde beleidsregel. In die gevallen is de bestuursrechtelijke rechtsingang gewaarborgd. Is er geen verordening of beleidsregel, dan wordt het nog ingewikkelder. Heel in het kort geldt dan het volgende. In die situatie moet bekeken worden of is voldaan is aan het vereiste van processuele connexiteit. Kon de verzoeker (belanghebbende) bezwaar en beroep aantekenen tegen de gestelde schadeoorzaak, dan is het schadebesluit appellabel. Dan kunnen de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep worden aangewend. In alle andere gevallen is de bestuursrechter niet bevoegd. Een extra complicerende factor ontstaat als sprake is van een samenhangend geheel aan besluiten en feitelijke handelingen. Het is dan de vraag of de schade aan het besluit of een feitelijke handeling dan wel aan beide is toe te rekenen. In dat geval dient het nadeelcompensatiegeschil inzake het besluit te worden voorgelegd aan de bestuursrechter en voor het overige aan de burgerlijke rechter. De betrokkene zal dan twee procedures dienen te volgen.
3. Verschillen bestuursrechter - burgerlijke rechter
Die zijn groter dan vaak wordt gedacht. Bij de bestuursrechter kan men op grond van het bestuursrecht direct aanspraak maken op nadeelcompensatie. Dat kan bij de burgerlijke rechter niet. In het burgerlijke recht kent men geen algemene grondslag voor schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad. Een eventuele vordering dient dan ingekleed te worden in de vorm van een onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW. Dat kan alleen door te stellen dat de weigering om de onevenredige schade van de op zich rechtmatige overheidshandeling te vergoeden, onrechtmatig is. Onnodig om te zeggen dat dit een erg gekunstelde redenering is en dat men er niet snel in zal slagen om aan te tonen dat men recht heeft op schadevergoeding. Ook is, anders dan bij het bestuursrecht, geen sprake van een fijnmazige uitleg van het rechtsbeginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten, dat door de Raad van State steeds verder is ingevuld. Het is slechts een indirecte aanspraak voor uitzonderingsgevallen. Dat is vergeleken met de bestuursrechter een erg omslachtige en moeilijke omweg waarbij men veel minder kans maakt op nadeelcompensatie. Daar komt bij dat de burgerlijke rechter niet thuis is in dit soort bestuursrechtelijke kwesties. Toch zal de burgerlijke rechter in dat geval moeten beslissen over een bestuursrechtelijke kwestie die veel beter aan de bestuursrechter kan worden overgelaten.
4. Nog meer verschillen
De vergelijking valt nog meer in het nadeel van de burgerlijke rechter uit als men bedenkt dat men bij de bestuursrechter zonder advocaat kan procederen. Bij de burgerlijke rechter kan dat ook, maar tot maximaal € 25.000. Vaak ligt de schade aanzienlijk hoger. Dan is bij de burgerlijke rechter een advocaat verplicht. Dat zal doorgaans veel geld gaan kosten. En wat denken van het griffierecht. Stel de ondernemer claimt € 50.000. Dan betaalt hij bij de burgerlijke rechter € 1.929 griffierecht. Maar bij de bestuursrechter € 334. En dan moet men ook nog eens rekening houden met de proceskostenveroordeling die bij burgerlijke zaken hoog kan uitvallen. Tot slot bestaat nog de mogelijkheid dat de burgerlijke rechter op kosten van de ondernemer een deskundige gaat benoemen die voor veel geld een rapport uitbrengt.
Maar heeft het voor de ondernemer dan geen enkel voordeel bij de burgerlijke rechter te procederen? Het antwoord hierop kan kort zijn: nee.
5. Hoe is nadeelcompensatie in de gemeentelijke praktijk geregeld?
Uit de regelingen van gemeenten die zijn gepubliceerd via Overheid.nl blijkt dat de meeste gemeenten niet beschikken over een specifieke nadeelcompensatieregeling. Van de 390 gemeenten beschikken slechts 32 gemeenten over een nadeelcompensatieverordening. Een voorbeeld hiervan is de Algemene Verordening Nadeelcompensatie van de gemeente Amsterdam. Zo bevat art. 2 lid 1 van deze verordening een soortgelijke formulering als art. 4:126 lid 1 Awb. De gemeenteraad heeft bewust gekozen voor een zo breed mogelijk toepassingsbereik. Men wil voorkomen dat men naar andere wegen moet zoeken om compensatie te verkrijgen door feitelijke handelingen als werkzaamheden aan de infrastructuur. Men gaat zelfs een stap verder. Voor de aanleg van de Noord/Zuidlijn heeft de gemeenteraad een specifieke verordening in het leven geroepen. Bij hoge uitzondering is er een gepubliceerde beleidsregel voorhanden. Dit geldt voor de gemeenten Den Bosch en Eersel.
6. Ongelijke rechtsbescherming
De gemeenten die nadeelcompensatie in een verordening of beleidsregel hebben geregeld, verdienen een compliment. Zij hebben ervoor gezorgd dat ondernemers een gang naar de burgerlijke rechter bespaard blijft. Helaas hebben veel gemeenten dit goede voorbeeld (nog) niet gevolgd. Dat leidt in de praktijk tot ongelijkheid. Waar de ene ondernemer direct aanspraak kan maken op nadeelcompensatie en tegen relatief weinig kosten een geschil hierover aan een gespecialiseerde rechter kan voorleggen die aan de hand van een fijnmazig stelsel toetst, moet de andere ondernemer een ander soort rechter die van dit soort zaken geen verstand heeft zien uit te leggen waarom hij toch recht heeft op nadeelcompensatie hoewel hij daarop eigenlijk geen recht heeft omdat het rechtmatige schade is. Dat is geen eerlijke situatie.
7. Wat te doen?
De wetgever beseft dat er sprake is van een ongelijke rechtsingang. Na de inwerkingtreding van titel 4.5 Awb is de bestuursrechter de exclusieve nadeelcompensatierechter. Helaas laat de invoering van deze wettelijke regeling al jaren op zich wachten en niet duidelijk is wanneer deze in werking zal treden. Maar er is een simpele oplossing om nu al de ongelijkheid op te heffen. Hoe? Door nadeelcompensatie in een verordening of beleidsregel te regelen. Een paar simpele artikelen volstaan al. Daarom deze oproep aan de gemeentelijke politiek: regel zo snel mogelijk een nadeelcompensatieverordening of beleidsregel, en zorg er zo voor dat elke ondernemer zijn zaak kan voorleggen aan de juiste rechter.