Korting van 10% soms al te hoog.
|
Korte inhoudsindicatie Dit artikel is een bewerking van de noot die op 23 januari 2014 is geplaatst bij ABRvS, 25-09-2013, nr 201205464/1/A2 - ECLI:NL:RVS:2013:1222 (Gemeentestem 2014/7). Uit deze uitspraak blijkt dat soms geen enkele korting (en ook geen drempel) op zijn plaats is. |
1. Inleiding
De hier besproken uitspraak op het gebied van nadeelcompensatie is opmerkelijk. Het gaat om een zaak waarin een laag kortingspercentage van 10% is toegepast en de Afdeling, anders dan men op grond van de rechtspraak zou verwachten, niet bij voorbaat van de redelijkheid van dat percentage uitgaat. Des te opmerkelijker is dat uit deze uitspraak volgt dat onder sommige omstandigheden zelfs geen enkele korting (en dus ook geen drempel) gerechtvaardigd is. Dit is een doorbraak als men bedenkt dat
onderhoudswerkzaamheden – waardoor appellant mede schade heeft geleden – ingevolge vaste rechtspraak van de Afdeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling moeten worden beschouwd en waarvan een deel van die schade in beginsel geacht moet worden voor rekening en risico van de benadeelde te komen. Het hanteren van een korting is in feite de vertaling van dit risico. Nu geen enkel kortingspercentage gerechtvaardigd is, wordt het normaal maatschappelijk risico op nul gezet. Dus volledige schadevergoeding in dat geval.
2. De feitelijke situatie
De winkel van appellant in bodyfashion aan de Bos en Lommerweg te Amsterdam is in de periode 2001 tot en met 2003 moeilijk bereikbaar geweest als gevolg van de langdurige afsluitingen ten behoeve van groot onderhoud aan de Rijksweg A-10 west en de bouw van een kantoorgebouw. Appellant verzoekt de Minister van Infrastructuur en Milieu (hierna: de minister) op grond van art. 2 en 3 van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 om vergoeding van de door hem geleden schade. De minister kent appellant schadevergoeding toe met aftrek van een korting van 10% wegens het normaal ondernemersrisico. Voor de korting verwijst de minister, in navolging van het advies van de adviescommissie, naar de vaste rechtspraak van Afdeling op grond waarvan een ondernemer altijd enig risico loopt op schade door onderhoudswerkzaamheden en derhalve in beginsel een aftrek op het totale schadebedrag wegens normaal ondernemersrisico gerechtvaardigd is (ABRvS 14 juli 2004, LJN AQ1051). Gekozen is voor een laag percentage van 10% (lager dan de gebruikelijke en in de rechtspraktijk geaccepteerde percentages tussen de 15 en 25%; ABRvS 15 mei 2002, LJN AE2592), omdat appellant mede schade heeft geleden door de uitvoering van een planwijziging welke schade hij ‘niet behoefde te voorzien’’. Bovendien is appellant eerder getroffen door in opdracht van het stadsdeel Bos en Lommer verrichte herinrichtingswerkzaamheden waarvoor hij geen schadevergoeding heeft ontvangen. Ten slotte wordt in het advies ‘gewezen op de jurisprudentie van de Afdeling, waarin in geval van wegwerkzaamheden redelijk wordt geacht om vrij hoge percentages van 30% tot
40% als normaal maatschappelijk risico toe te passen’. Mede gelet op de jurisprudentie van de Afdeling inzake het normaal maatschappelijk risico acht de rechtbank de redenering van de commissie ‘niet onjuist’ (Rb. Haarlem 19 april 2012, LJN BW5717, r.o. 2.7.1 en r.o. 2.7.2).
3. Motivering en hoogte van het kortingspercentage
Hoe hoger het percentage, des te zwaardere eisen worden gesteld aan de motiveringsplicht (ABRvS 30 mei 2012, LJN BW6926). Voorbeelden hiervan zijn de uitspraken van de Afdeling van 8 mei 2013 en 30 mei 2012 waarin het kortingspercentage van 40% – door de Afdeling zelf als hoog aan gemerkt – met 10% werd verlaagd (ABRvS 8 mei 2013, AB 2013/187, m.nt. Van Doorn-Hoekveld en ABRvS 30 mei 2012, LJN BW6926). In deze zaak is dus beslist geen sprake van een hoog percentage. De minister maakt gebruik van een duidelijk lager percentage dan gebruikelijk. Het percentage is zelfs lager dan het kortingspercentage van 15% dat Tjepkema in zijn
proefschrift omschrijft als een ‘veilig’ door bestuursorganen te gebruiken kortingspercentage (M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel. Verder hoeven percentages van 15%, evenals die van 20% en 25% doorgaans niet specifiek door het bestuursorgaan te worden gemotiveerd. Zo achtte de Afdeling het percentage van 25%, zoals opgenomen in de verordening van de gemeente Rotterdam, op zichzelf niet in strijd met enige rechtsregel of enig rechtsbeginsel, temeer nu de verordening is voorzien van een hardheidsclausule en burgemeester en wethouders zo nodig een lager percentage kunnen hanteren (ABRvS 9 februari 2011, LJN BP3666). Hoe dan ook, de minister heeft gemotiveerd aangegeven waarom is gekozen voor een relatief laag percentage. In het percentage is verdisconteerd dat periodieke omzetderving door onderhoudswerkzaamheden voorzienbaar is. De voorzienbaarheid van schade is een gebruikelijke verklaring voor een korting (zie uitvoerig: Tjepkema 2010, p. 439-443)..
4. Wat vindt de Afdeling?
In deze zaak acht de Afdeling de korting van 10% niet redelijk. Deze korting wordt op basis van marginale toetsing verworpen (zie: de kritische noot Schlössels in JB bij ABRvS 5 december 2012, BR 2013/46, m.nt. Van Zundert, Gst. 2013/12, m.nt. Lagerweij-Duits, JB 2013/11 en AB 2013/223, m.nt. Tjepkema). Gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval en deze in onderlinge samenhang bezien, kunnen de schadeoorzaken niet als een normale ontwikkeling worden beschouwd en had de minister hierin – en zoals
appellant heeft betoogd – ‘redelijkerwijs’ aanleiding moeten zien geen korting van 10% wegens normaal ondernemersrisico toe te passen. Voor de duidelijkheid: ook een nog lager percentage is volgens de Afdeling niet op zijn plaats. Daarbij speelden de volgende omstandigheden een rol: 1. de uitzonderlijk lange duur van de werkzaamheden; 2. de erkenning van de minister dat het gaat om een abnormale situatie (twee kort, achter elkaar optredende schadeoorzaken); 3. de onvoorzienbaarheid van de lange duur van de afsluitingen, waardoor appellant hierop niet kon anticiperen; en 4. de schade als gevolg van de herinrichting is voor rekening van
appellante ‘gebleven.
5. Wat leert deze uitspraak?
Uit deze uitspraak kan niet de conclusie worden getrokken dat gemeentelijke bestuursorganen geen gebruik meer mogen van kortingen tussen 15% en 25% in geval van schade door infrastructurele projecten. Maar deze uitspraak maakt wel duidelijk dat het toepassen van een korting of een drempel niet altijd op zijn plaats is. Onder zeer specifieke omstandigheden dient het normaal maatschappelijk risico op nul te worden gezet en is volledige schadevergoeding op zijn plaats. Wanneer geen sprake meer is van normaal maatschappelijk risico, blijft onduidelijk.
6. Meer informatie
Meer informatie over nadeelcompensatie vindt u in het digitale handboek nadeelcompensatie.
De hier besproken uitspraak op het gebied van nadeelcompensatie is opmerkelijk. Het gaat om een zaak waarin een laag kortingspercentage van 10% is toegepast en de Afdeling, anders dan men op grond van de rechtspraak zou verwachten, niet bij voorbaat van de redelijkheid van dat percentage uitgaat. Des te opmerkelijker is dat uit deze uitspraak volgt dat onder sommige omstandigheden zelfs geen enkele korting (en dus ook geen drempel) gerechtvaardigd is. Dit is een doorbraak als men bedenkt dat
onderhoudswerkzaamheden – waardoor appellant mede schade heeft geleden – ingevolge vaste rechtspraak van de Afdeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling moeten worden beschouwd en waarvan een deel van die schade in beginsel geacht moet worden voor rekening en risico van de benadeelde te komen. Het hanteren van een korting is in feite de vertaling van dit risico. Nu geen enkel kortingspercentage gerechtvaardigd is, wordt het normaal maatschappelijk risico op nul gezet. Dus volledige schadevergoeding in dat geval.
2. De feitelijke situatie
De winkel van appellant in bodyfashion aan de Bos en Lommerweg te Amsterdam is in de periode 2001 tot en met 2003 moeilijk bereikbaar geweest als gevolg van de langdurige afsluitingen ten behoeve van groot onderhoud aan de Rijksweg A-10 west en de bouw van een kantoorgebouw. Appellant verzoekt de Minister van Infrastructuur en Milieu (hierna: de minister) op grond van art. 2 en 3 van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 om vergoeding van de door hem geleden schade. De minister kent appellant schadevergoeding toe met aftrek van een korting van 10% wegens het normaal ondernemersrisico. Voor de korting verwijst de minister, in navolging van het advies van de adviescommissie, naar de vaste rechtspraak van Afdeling op grond waarvan een ondernemer altijd enig risico loopt op schade door onderhoudswerkzaamheden en derhalve in beginsel een aftrek op het totale schadebedrag wegens normaal ondernemersrisico gerechtvaardigd is (ABRvS 14 juli 2004, LJN AQ1051). Gekozen is voor een laag percentage van 10% (lager dan de gebruikelijke en in de rechtspraktijk geaccepteerde percentages tussen de 15 en 25%; ABRvS 15 mei 2002, LJN AE2592), omdat appellant mede schade heeft geleden door de uitvoering van een planwijziging welke schade hij ‘niet behoefde te voorzien’’. Bovendien is appellant eerder getroffen door in opdracht van het stadsdeel Bos en Lommer verrichte herinrichtingswerkzaamheden waarvoor hij geen schadevergoeding heeft ontvangen. Ten slotte wordt in het advies ‘gewezen op de jurisprudentie van de Afdeling, waarin in geval van wegwerkzaamheden redelijk wordt geacht om vrij hoge percentages van 30% tot
40% als normaal maatschappelijk risico toe te passen’. Mede gelet op de jurisprudentie van de Afdeling inzake het normaal maatschappelijk risico acht de rechtbank de redenering van de commissie ‘niet onjuist’ (Rb. Haarlem 19 april 2012, LJN BW5717, r.o. 2.7.1 en r.o. 2.7.2).
3. Motivering en hoogte van het kortingspercentage
Hoe hoger het percentage, des te zwaardere eisen worden gesteld aan de motiveringsplicht (ABRvS 30 mei 2012, LJN BW6926). Voorbeelden hiervan zijn de uitspraken van de Afdeling van 8 mei 2013 en 30 mei 2012 waarin het kortingspercentage van 40% – door de Afdeling zelf als hoog aan gemerkt – met 10% werd verlaagd (ABRvS 8 mei 2013, AB 2013/187, m.nt. Van Doorn-Hoekveld en ABRvS 30 mei 2012, LJN BW6926). In deze zaak is dus beslist geen sprake van een hoog percentage. De minister maakt gebruik van een duidelijk lager percentage dan gebruikelijk. Het percentage is zelfs lager dan het kortingspercentage van 15% dat Tjepkema in zijn
proefschrift omschrijft als een ‘veilig’ door bestuursorganen te gebruiken kortingspercentage (M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel. Verder hoeven percentages van 15%, evenals die van 20% en 25% doorgaans niet specifiek door het bestuursorgaan te worden gemotiveerd. Zo achtte de Afdeling het percentage van 25%, zoals opgenomen in de verordening van de gemeente Rotterdam, op zichzelf niet in strijd met enige rechtsregel of enig rechtsbeginsel, temeer nu de verordening is voorzien van een hardheidsclausule en burgemeester en wethouders zo nodig een lager percentage kunnen hanteren (ABRvS 9 februari 2011, LJN BP3666). Hoe dan ook, de minister heeft gemotiveerd aangegeven waarom is gekozen voor een relatief laag percentage. In het percentage is verdisconteerd dat periodieke omzetderving door onderhoudswerkzaamheden voorzienbaar is. De voorzienbaarheid van schade is een gebruikelijke verklaring voor een korting (zie uitvoerig: Tjepkema 2010, p. 439-443)..
4. Wat vindt de Afdeling?
In deze zaak acht de Afdeling de korting van 10% niet redelijk. Deze korting wordt op basis van marginale toetsing verworpen (zie: de kritische noot Schlössels in JB bij ABRvS 5 december 2012, BR 2013/46, m.nt. Van Zundert, Gst. 2013/12, m.nt. Lagerweij-Duits, JB 2013/11 en AB 2013/223, m.nt. Tjepkema). Gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval en deze in onderlinge samenhang bezien, kunnen de schadeoorzaken niet als een normale ontwikkeling worden beschouwd en had de minister hierin – en zoals
appellant heeft betoogd – ‘redelijkerwijs’ aanleiding moeten zien geen korting van 10% wegens normaal ondernemersrisico toe te passen. Voor de duidelijkheid: ook een nog lager percentage is volgens de Afdeling niet op zijn plaats. Daarbij speelden de volgende omstandigheden een rol: 1. de uitzonderlijk lange duur van de werkzaamheden; 2. de erkenning van de minister dat het gaat om een abnormale situatie (twee kort, achter elkaar optredende schadeoorzaken); 3. de onvoorzienbaarheid van de lange duur van de afsluitingen, waardoor appellant hierop niet kon anticiperen; en 4. de schade als gevolg van de herinrichting is voor rekening van
appellante ‘gebleven.
5. Wat leert deze uitspraak?
Uit deze uitspraak kan niet de conclusie worden getrokken dat gemeentelijke bestuursorganen geen gebruik meer mogen van kortingen tussen 15% en 25% in geval van schade door infrastructurele projecten. Maar deze uitspraak maakt wel duidelijk dat het toepassen van een korting of een drempel niet altijd op zijn plaats is. Onder zeer specifieke omstandigheden dient het normaal maatschappelijk risico op nul te worden gezet en is volledige schadevergoeding op zijn plaats. Wanneer geen sprake meer is van normaal maatschappelijk risico, blijft onduidelijk.
6. Meer informatie
Meer informatie over nadeelcompensatie vindt u in het digitale handboek nadeelcompensatie.