DREMPELS VOOR DE DREMPEL
|
Korte inhoudsindicatie In dit artikel wordt ingegaan op ontwikkelingen in de rechtspraak die meebrengen dat voortaan met enige terughoudendheid gebruik dient te worden gemaakt van de 15% drempel. In het artikel worden tips gegeven over hoe om te gaan met deze ontwikkelingen. (Laatste update: 17 juli 2016) |
1. Inleiding
Nadeelcompensatie is het vergoeden van rechtmatig door de overheid toegebrachte schade. Deze schade kan ontstaan bij de uitvoering van zowel kleinschalige als grootschalige infrastructurele werkzaamheden. Andere mogelijke schadeoorzaken zijn de vaststelling of wijziging van publiekrechtelijke regels, zoals beleidsregels of een algemeen verbindend voorschrift. Maar ook de wijziging of intrekking van een beschikking kunnen leiden tot nadeelcompensatie. De benadeelde heeft onder bepaalde voorwaarden recht op nadeelcompensatie. In dit artikel wordt ingegaan op de voorwaarde dat de schade dient uit te gaan boven het normaal maatschappelijk risico en de vraag of deze voorwaarde gezien recente ontwikkelingen nog wel kan worden versimpeld door het vooraf hanteren van een standaard drempel van 15%.
2. Normaal maatschappelijke risico
De benadeelde die schade lijdt door rechtmatig overheidshandelen kan niet zonder meer aanspraak maken op nadeelcompensatie. Het uitgangspunt is namelijk dat de benadeelde enige schade als gevolg van het behartigen van het algemeen belang voor lief moet nemen. Die schade wordt geacht tot het “normaal maatschappelijk risico” te horen. Dit is hét kernbegrip in het nadeelcompensatierecht. Alleen de schade die uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico, dat wil zeggen onevenredig is, komt voor vergoeding in aanmerking. Maar waar ligt de grens? De uitspraken van de Afdeling bieden weinig houvast: de hoogte van het maatschappelijke risico wordt bepaald door “alle omstandigheden van het geval”. Dat brengt mee dat per geval moet worden bekeken waar de grens ligt. Dat is ook logisch. Elk geval heeft uiteraard zijn eigen aspecten en per schadegeval zal het normaal maatschappelijk risico verschillen. Maar de praktijk nam hier geen genoegen mee. Het kost moeite en tijd om elk individueel geval te beoordelen. Er is daarom gezocht naar methodes om deze individuele toets te omzeilen en te vervangen door een simpele gestandaardiseerde methode.
3. 15% omzetdrempel om vast te stellen wat het normaal maatschappelijk risico is
De 15% omzetdrempel op jaarbasis is een vanaf 1999 gebruikte methode ter beantwoording van de vraag wanneer sprake is van buiten het normaal maatschappelijk risico vallende en dus vergoedbare schade. Aan de hand van de omvang van het omzetverlies wordt bepaald of het bestuursorgaan gehouden tot nadeelcompensatie. Is sprake van 15% omzetverlies of meer, dan bestaat er aanleiding tot nadeelcompensatie en wordt de aldus berekende schade vergoed. Wordt de drempel niet gehaald, dan wordt het verzoek afgewezen. Die schade wordt als relatief gering beschouwd en dus geacht te behoren tot het normaal maatschappelijk risico.
4. De bezwaren tegen de 15% omzetdrempel
De 15% omzetdrempelmethode is een fors bekritiseerde methode. Zo kan deze drempel tot ongerechtvaardigde uitkomsten leiden. Het drempelpercentage blijkt zo hoog te zijn dat vele - weliswaar ernstig benadeelde - ondernemers geen aanspraak kunnen maken op nadeelcompensatie (zie onder meer De Wouwse Tol, de Hollandse Brug en AH Cassandraplein). De 15% omzetdrempel kan zelfs het einde van de onderneming betekenen, met name bij langdurige projecten. Bovendien wordt bij de drempelmethode geen rekening gehouden met de omstandigheden van het geval. Denk hierbij aan de aard, duur en de voorzienbaarheid van de maatregel. Hetzelfde geldt voor de mate waarin de onderneming belemmerd is geweest in de bedrijfsuitvoering, het seizoen waarin het werk is verricht, en de mogelijkheden voor de ondernemer om hierop te anticiperen door schade beperkende maatregelen te nemen.
Nadeelcompensatie is het vergoeden van rechtmatig door de overheid toegebrachte schade. Deze schade kan ontstaan bij de uitvoering van zowel kleinschalige als grootschalige infrastructurele werkzaamheden. Andere mogelijke schadeoorzaken zijn de vaststelling of wijziging van publiekrechtelijke regels, zoals beleidsregels of een algemeen verbindend voorschrift. Maar ook de wijziging of intrekking van een beschikking kunnen leiden tot nadeelcompensatie. De benadeelde heeft onder bepaalde voorwaarden recht op nadeelcompensatie. In dit artikel wordt ingegaan op de voorwaarde dat de schade dient uit te gaan boven het normaal maatschappelijk risico en de vraag of deze voorwaarde gezien recente ontwikkelingen nog wel kan worden versimpeld door het vooraf hanteren van een standaard drempel van 15%.
2. Normaal maatschappelijke risico
De benadeelde die schade lijdt door rechtmatig overheidshandelen kan niet zonder meer aanspraak maken op nadeelcompensatie. Het uitgangspunt is namelijk dat de benadeelde enige schade als gevolg van het behartigen van het algemeen belang voor lief moet nemen. Die schade wordt geacht tot het “normaal maatschappelijk risico” te horen. Dit is hét kernbegrip in het nadeelcompensatierecht. Alleen de schade die uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico, dat wil zeggen onevenredig is, komt voor vergoeding in aanmerking. Maar waar ligt de grens? De uitspraken van de Afdeling bieden weinig houvast: de hoogte van het maatschappelijke risico wordt bepaald door “alle omstandigheden van het geval”. Dat brengt mee dat per geval moet worden bekeken waar de grens ligt. Dat is ook logisch. Elk geval heeft uiteraard zijn eigen aspecten en per schadegeval zal het normaal maatschappelijk risico verschillen. Maar de praktijk nam hier geen genoegen mee. Het kost moeite en tijd om elk individueel geval te beoordelen. Er is daarom gezocht naar methodes om deze individuele toets te omzeilen en te vervangen door een simpele gestandaardiseerde methode.
3. 15% omzetdrempel om vast te stellen wat het normaal maatschappelijk risico is
De 15% omzetdrempel op jaarbasis is een vanaf 1999 gebruikte methode ter beantwoording van de vraag wanneer sprake is van buiten het normaal maatschappelijk risico vallende en dus vergoedbare schade. Aan de hand van de omvang van het omzetverlies wordt bepaald of het bestuursorgaan gehouden tot nadeelcompensatie. Is sprake van 15% omzetverlies of meer, dan bestaat er aanleiding tot nadeelcompensatie en wordt de aldus berekende schade vergoed. Wordt de drempel niet gehaald, dan wordt het verzoek afgewezen. Die schade wordt als relatief gering beschouwd en dus geacht te behoren tot het normaal maatschappelijk risico.
4. De bezwaren tegen de 15% omzetdrempel
De 15% omzetdrempelmethode is een fors bekritiseerde methode. Zo kan deze drempel tot ongerechtvaardigde uitkomsten leiden. Het drempelpercentage blijkt zo hoog te zijn dat vele - weliswaar ernstig benadeelde - ondernemers geen aanspraak kunnen maken op nadeelcompensatie (zie onder meer De Wouwse Tol, de Hollandse Brug en AH Cassandraplein). De 15% omzetdrempel kan zelfs het einde van de onderneming betekenen, met name bij langdurige projecten. Bovendien wordt bij de drempelmethode geen rekening gehouden met de omstandigheden van het geval. Denk hierbij aan de aard, duur en de voorzienbaarheid van de maatregel. Hetzelfde geldt voor de mate waarin de onderneming belemmerd is geweest in de bedrijfsuitvoering, het seizoen waarin het werk is verricht, en de mogelijkheden voor de ondernemer om hierop te anticiperen door schade beperkende maatregelen te nemen.
5. De Wouwse Tol I - Tussenuitspraak
De Afdeling lijkt zich de kritiek op de 15% omzetdrempel eveneens aan te trekken. Dit blijkt voor het eerst uit de uitspraak van 5 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY5105). In deze zaak gaat het om het wegrestaurant De Wouwse Tol, gelegen aan de rijksweg A58 bij Bergen op Zoom. De Wouwse Tol lijdt schade door groot onderhoud aan de snelwegen A4, A17 en en A58 in de periode maart tot en met augustus 2006 en door volledige afsluiting van de afslag naar De Wouwse Tol in de periode van 16 t/m 28 juli 2006. De Wouwse Tol verzoekt de Minister van Infrastructuur en Milieu om nadeelcompensatie. De minister wijst het verzoek af, omdat het omzetverlies van 14,1% onder de 15% omzetdrempel is gebleven. De Wouwse Tol betoogt in hoger beroep dat het hanteren van een vaste omzetdrempel van 15% tot onvoldoende differentiatie leidt tussen verschillende ondernemingen. Een volgens de Afdeling terecht gevoerd betoog. De Afdeling geeft de minister dan ook de opdracht te onderzoeken of een vaste omzetdrempel gerechtvaardigd is bij weggebonden bedrijven, ongeacht het type onderneming, de kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet. Tevens moet de minister de hoogte van het omzetdrempelpercentage van 15% te motiveren. Deze op 5 december 2012 gedane (tussen)uitspraak maakt een einde aan de gewoonte om zonder meer een drempel van 15% te hanteren. Hier wordt dus voor de eerste keer een drempel voor de 15% drempelmethode opgeworpen. De Afdeling lijkt zich de belangen van de ondernemer bij een evenwichtige invulling van het normaal maatschappelijk risico aan te trekken. Bestuursorganen mogen ingevolge deze uitspraak niet meer standaard uitgaan van de 15% drempelmethode. Per geval moet beoordeeld worden of het redelijk is deze methode te hanteren.
6. De Wouwse Tol II - Einduitspraak
Ter uitvoering van de tussenuitspraak neemt de minister een nieuw besluit en handhaaft zijn eerdere afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie. Volgens de minister is een gedifferentieerde drempel niet nodig, omdat het Door de Wouwse Tol geleden omzetverlies de drempel van 15% niet overschrijdt. Bovendien is het werk in een korte intensieve periode uitgevoerd en daardoor heeft De Wouwse Tol kosten kunnen besparen. De Wouwse Tol laat aan de hand van cijfers van het Centraal Bureau Statistiek zien dat een omzetdaling van 15% bij een tankstation en een wegrestaurant geheel verschillend kan uitpakken en dat verschillende omzetdrempels bij weggebonden bedrijven wel degelijk in de rede ligt. Bovendien heeft de minister nagelaten het percentage van 15% te motiveren. Op 28 mei 2014 verklaart de Afdeling het hoger beroep gegrond. Tevens voorziet de Afdeling - ter finale geschilbeslechting - zelf in de zaak door de minister op te dragen de schade te vergoeden met toepassing van een drempel van 10% (ABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868). Waarom een percentage van 10%? Dit percentage had De Wouwse Tol zelf voorgesteld. In zoverre heeft De Wouwse Tol de Afdeling het makkelijk gemaakt. Niet duidelijk is of het percentage van 10% voortaan geldt bij horecabedrijven, meer in het bijzonder bij wegrestaurants.
De Afdeling lijkt zich de kritiek op de 15% omzetdrempel eveneens aan te trekken. Dit blijkt voor het eerst uit de uitspraak van 5 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY5105). In deze zaak gaat het om het wegrestaurant De Wouwse Tol, gelegen aan de rijksweg A58 bij Bergen op Zoom. De Wouwse Tol lijdt schade door groot onderhoud aan de snelwegen A4, A17 en en A58 in de periode maart tot en met augustus 2006 en door volledige afsluiting van de afslag naar De Wouwse Tol in de periode van 16 t/m 28 juli 2006. De Wouwse Tol verzoekt de Minister van Infrastructuur en Milieu om nadeelcompensatie. De minister wijst het verzoek af, omdat het omzetverlies van 14,1% onder de 15% omzetdrempel is gebleven. De Wouwse Tol betoogt in hoger beroep dat het hanteren van een vaste omzetdrempel van 15% tot onvoldoende differentiatie leidt tussen verschillende ondernemingen. Een volgens de Afdeling terecht gevoerd betoog. De Afdeling geeft de minister dan ook de opdracht te onderzoeken of een vaste omzetdrempel gerechtvaardigd is bij weggebonden bedrijven, ongeacht het type onderneming, de kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet. Tevens moet de minister de hoogte van het omzetdrempelpercentage van 15% te motiveren. Deze op 5 december 2012 gedane (tussen)uitspraak maakt een einde aan de gewoonte om zonder meer een drempel van 15% te hanteren. Hier wordt dus voor de eerste keer een drempel voor de 15% drempelmethode opgeworpen. De Afdeling lijkt zich de belangen van de ondernemer bij een evenwichtige invulling van het normaal maatschappelijk risico aan te trekken. Bestuursorganen mogen ingevolge deze uitspraak niet meer standaard uitgaan van de 15% drempelmethode. Per geval moet beoordeeld worden of het redelijk is deze methode te hanteren.
6. De Wouwse Tol II - Einduitspraak
Ter uitvoering van de tussenuitspraak neemt de minister een nieuw besluit en handhaaft zijn eerdere afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie. Volgens de minister is een gedifferentieerde drempel niet nodig, omdat het Door de Wouwse Tol geleden omzetverlies de drempel van 15% niet overschrijdt. Bovendien is het werk in een korte intensieve periode uitgevoerd en daardoor heeft De Wouwse Tol kosten kunnen besparen. De Wouwse Tol laat aan de hand van cijfers van het Centraal Bureau Statistiek zien dat een omzetdaling van 15% bij een tankstation en een wegrestaurant geheel verschillend kan uitpakken en dat verschillende omzetdrempels bij weggebonden bedrijven wel degelijk in de rede ligt. Bovendien heeft de minister nagelaten het percentage van 15% te motiveren. Op 28 mei 2014 verklaart de Afdeling het hoger beroep gegrond. Tevens voorziet de Afdeling - ter finale geschilbeslechting - zelf in de zaak door de minister op te dragen de schade te vergoeden met toepassing van een drempel van 10% (ABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868). Waarom een percentage van 10%? Dit percentage had De Wouwse Tol zelf voorgesteld. In zoverre heeft De Wouwse Tol de Afdeling het makkelijk gemaakt. Niet duidelijk is of het percentage van 10% voortaan geldt bij horecabedrijven, meer in het bijzonder bij wegrestaurants.
6. De Hollandse brug
In de zaak van de Hollandse Brug gaat de Afdeling nog een stap verder. In deze zaak werden transportondernemers plotseling geconfronteerd met de afsluiting van de Hollandse Brug waardoor ze veertien maanden moesten omrijden en extra omrijdkosten moesten maken. De transportondernemers verzoeken de Minister van Infrastructuur en Milieu om nadeelcompensatie. De minister wijst de nadeelcompensatieverzoeken af, omdat de kostenstijging (7,23% resp. 5,18%) de kostendrempel van 15% niet overschrijdt. Het hoger beroep van de ondernemers tegen het gebruik van de 15% drempelmethode slaagt. De drempelmethode acht de Afdeling uitsluitend acceptabel bij reguliere infrastructurele maatregelen. Daarvan is, gelet op de plotselinge en langdurige afsluiting, geen sprake. Een deel van de schade dient volgens de Afdeling dan ook te worden vergoed (ABRvS 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2052 en ABRvS 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2051). De minister vergoedt de schade alsnog met aftrek van 25% wegens het normaal maatschappelijk risico (ABRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2317 en ABRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2310).
7. AH Cassandraplein
De Afdelingsuitspraak van 15 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1650) ziet op schade die een supermarkt (AH Cassandraplein) heeft geleden door drie verschillende projecten gedurende een periode van ruim anderhalf jaar. De supermarkt verzoekt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven om nadeelcompensatie. Het college wijst het nadeelcompensatieverzoek af, omdat het door de supermarkt geleden omzetverlies (11,3% en 8,5% over het eerste resp. het tweede schadejaar) de 15% omzetdrempel niet overschrijdt.Tijdens het hoger beroep wijzigt de gemeente Eindhoven haar beleid door de drempel bijna te halveren van 15% naar 8%. Thans overschrijdt de schade de drempel wel. Het college past het oorspronkelijke besluit aan en kent de supermarkt alsnog nadeelcompensatie toe. De Afdeling acht het gewijzigde besluit naar behoren gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor de toegepaste drempel van 8%. Daaraan voegt de Afdeling toe dat voor een drempel van 8% als gevolg van reguliere infrastructurele maatregelen geen verzwaarde motiveringsplicht geldt. Het betoog dat de 8% drempel niet over twee achtereenvolgende schadejaren mag worden toegepast, slaagt niet. Daarbij acht de Afdeling het van belang dat het college aanleiding heeft gezien een ruime naijlperiode van zes maanden op te nemen in het tweede schadejaar (vgl. ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0755).
8. Hoe nu verder
Bestuursorganen (lees: de deskundigencommissie) dienen zich ervan bewust te zijn dat zij niet langer standaard mogen uitgaan van een vaste omzetdrempel van 15%. Bovendien lijkt het toepassen van een drempel van 15% alleen nog verantwoord in situaties waarin sprake is van een relatieve doorsneesituatie. Er zijn dus drempels gekomen voor het toepassen van de drempelmethode. Bestuursorganen doen er verstandig aan om voortaan per geval te bekijken of het gerechtvaardigd is deze methode toe te passen en of op basis van een individuele toets een drempel van 15% voor de hand ligt. Ingeval van twijfel is het raadzaam te kiezen voor de kortingsmethode. Aan de kortingsmethode kleven minder bezwaren dan aan een drempel.
9. Meer informatie
Meer informatie over nadeelcompensatie vindt u in het digitale handboek nadeelcompensatie.
In de zaak van de Hollandse Brug gaat de Afdeling nog een stap verder. In deze zaak werden transportondernemers plotseling geconfronteerd met de afsluiting van de Hollandse Brug waardoor ze veertien maanden moesten omrijden en extra omrijdkosten moesten maken. De transportondernemers verzoeken de Minister van Infrastructuur en Milieu om nadeelcompensatie. De minister wijst de nadeelcompensatieverzoeken af, omdat de kostenstijging (7,23% resp. 5,18%) de kostendrempel van 15% niet overschrijdt. Het hoger beroep van de ondernemers tegen het gebruik van de 15% drempelmethode slaagt. De drempelmethode acht de Afdeling uitsluitend acceptabel bij reguliere infrastructurele maatregelen. Daarvan is, gelet op de plotselinge en langdurige afsluiting, geen sprake. Een deel van de schade dient volgens de Afdeling dan ook te worden vergoed (ABRvS 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2052 en ABRvS 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2051). De minister vergoedt de schade alsnog met aftrek van 25% wegens het normaal maatschappelijk risico (ABRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2317 en ABRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2310).
7. AH Cassandraplein
De Afdelingsuitspraak van 15 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1650) ziet op schade die een supermarkt (AH Cassandraplein) heeft geleden door drie verschillende projecten gedurende een periode van ruim anderhalf jaar. De supermarkt verzoekt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven om nadeelcompensatie. Het college wijst het nadeelcompensatieverzoek af, omdat het door de supermarkt geleden omzetverlies (11,3% en 8,5% over het eerste resp. het tweede schadejaar) de 15% omzetdrempel niet overschrijdt.Tijdens het hoger beroep wijzigt de gemeente Eindhoven haar beleid door de drempel bijna te halveren van 15% naar 8%. Thans overschrijdt de schade de drempel wel. Het college past het oorspronkelijke besluit aan en kent de supermarkt alsnog nadeelcompensatie toe. De Afdeling acht het gewijzigde besluit naar behoren gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor de toegepaste drempel van 8%. Daaraan voegt de Afdeling toe dat voor een drempel van 8% als gevolg van reguliere infrastructurele maatregelen geen verzwaarde motiveringsplicht geldt. Het betoog dat de 8% drempel niet over twee achtereenvolgende schadejaren mag worden toegepast, slaagt niet. Daarbij acht de Afdeling het van belang dat het college aanleiding heeft gezien een ruime naijlperiode van zes maanden op te nemen in het tweede schadejaar (vgl. ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0755).
8. Hoe nu verder
Bestuursorganen (lees: de deskundigencommissie) dienen zich ervan bewust te zijn dat zij niet langer standaard mogen uitgaan van een vaste omzetdrempel van 15%. Bovendien lijkt het toepassen van een drempel van 15% alleen nog verantwoord in situaties waarin sprake is van een relatieve doorsneesituatie. Er zijn dus drempels gekomen voor het toepassen van de drempelmethode. Bestuursorganen doen er verstandig aan om voortaan per geval te bekijken of het gerechtvaardigd is deze methode toe te passen en of op basis van een individuele toets een drempel van 15% voor de hand ligt. Ingeval van twijfel is het raadzaam te kiezen voor de kortingsmethode. Aan de kortingsmethode kleven minder bezwaren dan aan een drempel.
9. Meer informatie
Meer informatie over nadeelcompensatie vindt u in het digitale handboek nadeelcompensatie.